政府采購項目以“財務報告中實收資本為零”為由廢標,合理嗎?

來源:本站    發布時間:2018/9/16 14:13:42

近日,《中國政府采購報》微信平臺中關于“投標人財務報告中實收資本為零,被要求廢標”的一個案例,引發了業內討論。

“某政府采購貨物公開招標項目,資格審查完畢,進入評標環節,專家以投標人財務報告中實收資本為零為由判定投標人不具有獨立承擔民事責任的能力,要求廢標。這樣做合理嗎?”某采購代理機構項目負責人提出這樣的疑問。

采購代理機構

觀點一:零元實收資本的公司中標是對政府采購項目不負責

“零元實收資本的公司如何保證中標后正常履行合同約定?”某政府采購中心項目負責人表示,實收資本又稱實繳資本,是公司成立時公司實際收到的股東的出資總額。

實收資本為零的企業不能保證公司正常運轉、經營。讓這樣的企業中標是對政府采購項目的不負責任。

同時,上述項目負責人表示,《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第87號)(以下簡稱“87號令”)第四十四條規定:“采購人或者采購代理機構應當依法對投標人的資格進行審查?!?/div>

但是,并沒有法律規定評審專家不能對投標人資格進行復查。

他認為,評標委員會是為政府采購能夠依法、依規、客觀合理進行有償服務的,專家具備專業技能,評標委員會的結論是有說服力的。

“如果是無效標,我覺得專家的做法是對的?!蓖鲜鲰椖控撠熑顺窒嗨朴^點的還有江蘇方園項目招標管理咨詢有限公司執行董事兼總經理董永。

根據《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)第三十六條“在招標采購中,出現下列情形之一的,應予廢標:

符合專業條件的供應商或者對招標文件作實質響應的供應商不足三家的;出現影響采購公正的違法、違規行為的。

投標人的報價均超過了采購預算,采購人不能支付的。

因重大變故,采購任務取消的。

“投標人財務報告中實收資本為零不屬于廢標情形之一”,董永表示,實收資本是指投資者按照企業章程、合同、協議的約定實際投入企業的資本。

一個公司運作的資金只有兩個渠道,一是實收資本(現金或被評估過的有形、無形資產),二是股東借款。

若實收資本為零,公司想繼續運轉只有借款。若發生民事糾紛,只能借款償還。

如果存在借款方因債務糾紛提前凍結公司賬戶,公司是沒有財產來償還債務的。

退一步講,即便公司有償還債務的能力,采購方在此期間消耗了大量的時間與精力,這部分損失該如何計算?

因此,董永建議為保證采購人權益,此類投標項目應該被認定為無效標。

觀點二:實收資本作為資格門檻不合法

“不合理?!鄙轿鲄f天成律師事務所律師、政府采購招投標顧問邊國梁對上述觀點持不同看法。

他表示,政府采購中投標人資格主要是依據《政府采購法》第二十二條的規定來進行審查的。

供應商參加政府采購活動應當具備條件之一是具有獨立承擔民事責任的能力。

但《政府采購法》沒有說承擔民事責任能力的大小。只要是公司法人、自然人,就具備法律上獨立承擔民事責任的能力。

其次,邊國梁認為,87號令第十七條規定“采購人、采購代理機構不得將投標人的注冊資本、資產總額、營業收入、從業人員、利潤、納稅額等規模條件作為資格要求或者評審因素……”以實收資本作為資格門檻不合法。

再次,根據87號令第四十四條規定,公開招標采購項目開標結束后,采購人或者采購代理機構應當依法對投標人的資格進行審查。

也就是說,資格審查屬于采購人或者采購代理機構的責任,不屬于評標委員會的職責。

上海市政府采購中心副主任徐舟也表示,認同邊國梁的觀點。

首先,根據87號令第四十四條規定,“采購人或者采購代理機構應當依法對投標人的資格進行審查?!?/div>

也就是說資格審查是由采購人或者采購代理機構來履行,不屬于評審專家的職責范圍。

評審中專家僅可以就資格審查中發現的問題向采購人或采購代理機構提醒或建議。最后的決策權還是歸采購人或采購代理機構所有。法律沒有賦予評審專家權利就資格審查項去判定供應商廢標。

“既不能以實收資本為零歧視中小企業,也要保證采購人利益?!贬槍α阍獙嵤召Y本的公司合同履行能力問題,邊國梁表示,根據《公司法》,如今的公司注冊不是實繳制,而是認繳制,認繳制下不需要公司在注冊的時候繳納注冊資金。

如果履行合同出了問題,會要求股東承擔責任。

如果股東沒有實繳其認繳的股本,可以要求其實際繳納認繳的股本作為公司償債的資金。

在財務的角度上,資產等于所有者權益加負債,實收資本只是所有者權益中的一部分而已,不代表企業的資產總額。

因此投標人財務報告中實收資本為零被評審專家廢標是不合理的。

同時,徐舟也認為,只要中標公司是合法成立的,即使它實際繳資本為零,認繳資本是絕對不會為零的。

如果該公司中標政府采購項目卻不能履行合同,公司股東以其認繳的出資額為限對外承擔責任。

以實收資本為零就判定該公司沒有合同履行能力是對中小企業的一種歧視。

那么,合同履行能力根據什么判斷?零元實收資本的公司就一定沒有履行合同的能力嗎?

帶著這樣的疑問,記者采訪了中國財政科學研究院會計研究所研究員王晨明。她認為,公司實收資本為零與其能否履行合同沒有必然的邏輯關系。

首先,實收資本為零不表示企業資產為零。

其次,企業的運轉不是依靠其公司實收資本而是現金流。即便企業不能運轉,不能履行合同,也可以按照清償順序根據資產規模去償還債務。合同履行的根本不是看實收資本而是看是否有償債能力。

盡管企業實收資本為零與其能否履行合同沒有必然的邏輯關系,但也不能保證此類企業一定會按照政府采購合同規定履約。

因此,王晨明建議從采購單位權益出發,在編制采購文件時,采購人或代理機構可以考慮利用履約保證金維護自身的權益。如:

采購合同約定“甲方對乙方的有效投訴超過3次(不含3次)以上,乙方每次應按合同總額的千分之一向甲方支付違約金?!被颉叭绻曳經]有按照合同規定的時間交貨和提供服務,甲方有權從違約金中扣除誤期賠償費……但誤期賠償費的最高限額不超過合同價的百分之五,一旦達到最高限額,甲方可以終止合同”等。

王晨明認為,在政府采購合同中細化對履約保證金的規定,一方面可以保證采購人權益,另一方面對投標人起到警示作用。

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